Nesta
data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz Rodrigo Rocha de Jesus Em
08/05/2020
Decisão
Cuida-se de Ação Civil Pública movida pela Defensoria Pública do Estado do Rio
de Janeiro em face do Município de Itaocara que tem como escopo principal a suspensão
dos efeitos do Decreto Municipal número 1.839/2020, de 22 de abril de 2020, que
flexibilizou as restrições impostas pelos atos normativos anteriores, ainda
que, subsidiariamente, até que haja demonstração idônea da ausência de risco à
população.
O
Ministério Público oficiou pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela
ao final pretendida.
É o
brevíssimo relatório do necessário. Fundamento e DECIDO.
Eis
o teor do Decreto Municipal de Itaocara 1.839/2020, objeto principal da
presente demanda: "DECRETO N° 1.839, DE 22 DE ABRIL DE 2020.
DISPÕE
SOBRE A FLEXIBILIZAÇÃO DO COMÉRCIO DO MUNICÍPIO DE ITAOCARA DURANTE O
ENFRENTAMENTO DE CONTÁGIO E PROLIFERAÇÃO DO CORONAVÍRUS (COVID-19), E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS.
O
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITAOCARA, no uso de suas atribuições legais...
CONSIDERANDO
a necessidade de adoção de ações coordenadas visando impedir a disseminação do
COVID-19 (Coronavírus) no Município de Itaocara;
CONSIDERANDO
as informações da Secretaria Estadual de Saúde sobre o aumento significativo do
número de casos já comprovados em todo o Estado;
CONSIDERANDO
as medidas de emergência em saúde pública de importância nacional e
internacional, ou seja, as situações dispostas no Regulamento Sanitário
Internacional, promulgado pelo Decreto Federal nº 10.212, de 30 de janeiro de
2020;
CONSIDERANDO
a Portaria nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, do Ministério da Saúde, que
dispõe sobre a Declaração de Emergência em Saúde pública de Importância
Nacional (ESPIN) em decorrência da Infecção Humana pelo novo coronavírus
(COVID-19), especialmente a obrigação de articulação dos gestores do SUS como
competência do Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (COE-nCoV);
CONSIDERANDO
o estado de exceção em decorrência da emergência de saúde pública decorrente do
coronavírus;
CONSIDERANDO
que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença;
CONSIDERANDO
as projeções de contaminação que poderá ocorrer nos próximos dias que causará o
colapso do atendimento na rede de saúde;
CONSIDERANDO
as constatações de que mesmo com as medidas anteriores ainda existem algumas
aglomerações de pessoas no comércio, principalmente em bares e similares;
CONSIDERANDO a confirmação de contaminação de pessoas pelo COVID-19 em
municípios próximos;
CONSIDERANDO
a necessidade de medidas mais enérgicas para conter a proliferação do vírus e
preservar vidas; CONSIDERANDO a Lei Federal 13.979/2020, Decreto Estadual n.º
47.006/2020 e os Decretos Municipais 1.822/2020 e 1.823/2020. D E C R E T A:
Art.
1° - Fica regulamentado o horário de funcionamento do comércio municipal de
bens e serviços, a partir de 24 de abril de 2020, com abertura dos
estabelecimentos às 09:00h e fechamento às 16:00h, exceto farmácias, padarias,
supermercados, demais comércio de gêneros alimentícios e postos de
combustíveis, devendo ser observado o rodízio de funcionário e limitado o
número de clientes no interior do estabelecimento.
§1º
- As farmácias e drogarias plantonistas deverão observar o disposto no Decreto
Municipal nº 1.778, de 12 de dezembro de 2019, que regulamenta os plantões.
§2º
- As academias de ginásticas deverão funcionar em seus horários normais,
somente com serviços de "personal trainer", limitado a dois alunos
por profissional, devendo ser observado a higienização dos aparelhos e evitando
a aglomeração de pessoas.
Art.
2º - Os serviços de bares, lanchonetes e restaurantes continuarão com seus
serviços permitidos apenas na modalidade delivery, devendo o entregador fazer
uso de máscara de proteção facial e utilização de álcool em gel.
Art.
3º - Para o período de funcionamento dos estabelecimentos mencionados no art.
1º é obrigatório que os funcionários façam higienização regular e periódica de
mãos, balcões, carrinhos de compra e caixas com álcool gel antisséptico 70º e
utilização de máscaras para os funcionários.
Art.
4º - Fica expressamente proibida utilização de praças e logradouros públicos,
quadras esportivas e campos de futebol para a prática de quaisquer atividades
de lazer, assim como a montagem e instalação de qualquer equipamento ou
brinquedo de entretenimento e, ainda, eventos de qualquer natureza com a
presença de público, ainda que previamente autorizadas, que envolva aglomeração
de pessoas, tais como: evento desportivo, show, salão de festa, casa de festa,
reunião de qualquer natureza, comício, carreata, passeata e afins.
Art.
5º - As empresas de ônibus e transportes alternativos do Município ficam
proibidas de realizarem excursões e fretamentos diversos dentro e fora do
Município.
Art.
6º - Todos aqueles que possuem suas atividades alcançadas pelo presente
Decreto, ficarão sujeitos à cassação do Alvará ou licença para funcionamento,
no caso de descumprimento das normas estabelecidas.
Art.
7º - Fica recomendado o uso de máscara facial em todo território do Município
como medida de prevenção, bem como a higienização das mãos com o objetivo de se
evitar o contágio e proliferação do vírus."
Art.
8º - As normas deste Decreto poderão ser revistas caso a Secretaria Municipal
de Saúde venha a comunicar a existência de algum caso positivo de COVID-19, no
âmbito do Município.
Art.
9º - As normas contidas neste Decreto também abrangem todos os Distritos do
Município, entrando em vigor na data de sua publicação.
Itaocara,
em 22 de abril de 2020. Manoel Queiroz Faria
Desnecessário tecer
maiores comentários sobre a situação pela qual passa todo o mundo em
decorrência da Pandemia causada pelo COVID-19. O Brasil vive o ápice da
situação de contágios desde o início das contaminações, estando o Estado do Rio
de Janeiro entre os mais assolados. As estatísticas oficiais demonstram
claramente um aumento diário na quantidade de pessoas acometidas pela doença,
sendo notório que o sistema de saúde não tem condições de suportar um
incremento razoável na quantidade de necessitados, estando próximo de um
colapso. Tratam-se de fatos notórios que, como sabido, dispensam a existência
de provas, mais ainda no presente momento processual, de cognição rasa, inata à
própria natureza jurídica da decisão de antecipação dos efeitos da tutela, em
relação à qual bastam estejam presentes a probabilidade do direito e o perigo
de dano.
O
Estado do Rio de Janeiro optou pela adoção de medidas restritivas de locomoção
e isolamento da população, com exceção aos serviços essenciais.
Assim,
foi editada a Lei Federal nº 13.979/2020, regulamentada pelo Decreto Federal
10.282/2020 e, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o Decreto Estadual nº
47.282, de 21/03/2020 que, em conformidade com as diretrizes cientificas e
técnicas da Organização Mundial de Saúde, suspenderam todos os serviços não
essenciais por prazo indeterminado.
No
mesmo rumo, o Município de Itaocara, demandado neste feito, editou diversos
Decretos Municipais dispondo sobre medidas e ações necessárias ao enfrentamento
do contágio e proliferação do novo coronavírus (Decretos nº 1.822/2020,
1.823/2020, 1.824/2020, 1.826/2020, 1.829/2020 e 1.831/2020), contendo
restrições ao funcionamento de estabelecimentos não essenciais, visando evitar
aglomerações e, por consequência, a rápida disseminação da doença. Editou,
ainda, o Decreto nº 1.834/2020, que decretou estado de calamidade pública no
município, em vigor até o presente momento, ao que parece.
Do
que dito até então, percebe-se que o Município de Itaocara vinha, por
escalonamento, seguindo as orientações técnicas que nasceram na Organização
Mundial de Saúde e, por tabela, foram seguidas por aqueles que gerem o próprio
Estado, embora com exceções. Tanto é verdade que este Magistrado indeferiu
pedido liminar em ação diversa, que pretendia fosse determinado ao ente público
a adoção de medidas específicas, inclusive acolhendo parecer do Ministério
Público neste mesmo sentido.
Na
oportunidade a conclusão alcançada era de que não havia necessidade de
interferência na gestão administrativa do Município pelo Poder Judiciário, eis
que aquele vinha adotando as posturas necessárias à situação vivida
atualmente.
Ocorre
que, repentinamente, e provavelmente porque o município réu apresentava
quantitativo praticamente irrelevante de pessoas contaminadas, inclusive ainda
com leitos vagos, foi editado pelo chefe do executivo o Decreto objeto da
presente, nº 1.839/2020 que, repita-se, flexibilizou integralmente a atividade
comercial em Itaocara, permitindo a abertura de todos os comércios, com pequena
restrição de horário. Permitiu a abertura do comércio em geral, de
estabelecimentos que forneçam alimentos em sistema delivery, de academias com
restrição e impôs o uso de máscara.
Note-se
que muito embora a situação tenha relação direta com questões técnicas e científicas,
o Decreto, em momento algum, esclarece os motivos e fundamentos dos critérios
adotados, notadamente em relação à abertura integral do comércio E, ainda mais,
após reconhecer em todos os "considerandos" que a situação é muito
grave.
Em
outras palavras, na justificativa do Decreto, o chefe do executivo aduz que a
situação é grave, que não está em situação de melhora, que os riscos são muito
grandes e, de outra banda, flexibiliza o regramento até então vigente.
Sabido
é, o que dispensa também maiores comentários, já que o Direito Constitucional e
o Direito Federal são de conhecimento de todos os operadores de Direito, que o
sistema constitucional brasileiro foi estabelecido com a tripartição dos
poderes, que são independentes e harmônicos entre si.
Sabido
também que não é razoável e lícito, como regra, ao Poder Judiciário se imiscuir
na esfera administrativa, salvo quando, excepcionalmente, isso seja autorizado.
Isso é mais difícil de ser verificado quando se analisam atos discricionários,
que outorgam ao administrador a análise sobre a conveniência e prática do ato
administrativo.
A
exceção é exatamente o ato administrativo vinculado, entendido, resumidamente,
como aquele que não admite discricionariedade ou que tem esta, em muito,
mitigada. Não há dúvidas de que ao gestor não é lícito decidir com base em
presunções ou conclusões individuais, desprovidas de dados científicos e
técnicos, quando se está em jogo a saúde do ser humano, quiçá sua própria
vida.
Tanto
é verdade que o próprio Supremo Tribunal Federal, de longa data, reconhece ao
Poder Judiciário, com base em recomendação médica, determinar ao administrador
o custeio de procedimentos médicos e/ou de medicamentos, ainda que o valor seja
alto e até desproporcional ao orçamento do ente público. Seguindo a lógica de
raciocínio, o que se diz é que não cabe ao gestor escolher como decidirá se
houve risco à vida. A decisão deverá ser sempre a que tutele, de forma mais
efetiva, a vida. E o termo escolhido é risco, exatamente o que disciplina a
hipótese de antecipação dos efeitos da tutela. Infelizmente, de longa data se
transferiu ao Judiciário essa competência. Basta, para assim concluir,
mencionar a quantidade crescente de demandas, mesmo antes do COVID19, em busca
de leitos em hospitais, notadamente por vagas em UTIs. De longa data essa
regulação, que caberia ao gestor público, vem sendo feita pelo Judiciário
Resta
saber, diante do exposto, se existe alguma possibilidade de controle sobre o
ato administrativo em tela pelo Poder Judiciário, ainda mais nesta fase
processual. A resposta é positiva
E é
positiva porque a técnica assim impõe.
A
probabilidade do direito alegado, nos termos do artigo 300 do Código de
Processo Civil, está evidenciada em tudo o que é visto diuturnamente neste
momento único na história mundial. Ainda não existe vacina e tratamento
reconhecido para a COVID-19, e as estatísticas oficiais, ainda que se fale em
subnotificação, aumentam a cada dia. Demonstram que as medidas públicas, ao
menos neste município e nos vizinhos, não estão sendo suficientes à contenção
do contágio. Ao contrário, os números, repita-se, aumentam a cada dia.
Tanto
é verdade que o Decreto objeto da presente foi editado no dia 22 de abril de
2020, momento em que a situação da comarca era, minimamente, bem mais tranquila
do que hoje.
Naquela
data, segundo estatísticas do próprio município réu, havia apenas dois casos
suspeitos e nenhum caso confirmado. Parece, inclusive, que foi este o motivo
determinante da edição do Decreto. Assim se depreende da análise do artigo 8º
do Decreto que assim preceitua: "Art. 8º - As normas deste Decreto poderão
ser revistas caso a Secretaria Municipal de Saúde venha a comunicar a
existência de algum caso positivo de COVID-19, no âmbito do Município."
Ocorre que, ao contrário do desejado, os números, após a vigência do Decreto em
tela, aumentaram de forma muito relevante.
No
dia 03 de maio de 2020, cerca de duas semanas após, o município réu,
infelizmente, seguindo a linha do que ocorre em todo o Estado do Rio de
Janeiro, já contava com 21 casos confirmados, 02 óbitos confirmados, e 110
casos isolados, com índice de letalidade, segundo o próprio réu, em 9,5%.
Na
data de hoje, dia 08 de maio de 2020, segundo o boletim oficial de Itaocara,
agora obtido junto ao réu, existem 25 casos confirmados, 03 óbitos, 10 casos
suspeitos, 08 internados e 120 casos em isolamento domiciliar (o que parece ser
condizente com casos também suspeitos). A letalidade apontada na presente data,
segundo o mesmo dado emitido pelo próprio réu, é de 12%, superior à média do
Estado e do país.
E,
contrariando o próprio artigo 8º, mencionado acima, nada foi feito.
Em
relação ao perigo de dano, decorre de todos os estudos científicos noticiados,
que informam que o Estado do Rio de Janeiro ainda não está próximo de
solucionar a questão e, muito menos, o município de Itaocara.
Esta
semana foi noticiado um estudo técnico da respeitada Fiocruz, sugerindo um
"lockdown", termo novo e ainda controvertido no meio jurídico, mas
que importa restrição maior do direito de ir e vir do que o visto até agora, em
todo o Estado do Rio de Janeiro
É
sabido que os hospitais públicos já encontram dificuldades em alocar todas as
pessoas que necessitam de atendimento médico em decorrência da COVID19 e de
outras moléstias comuns, quanto mais na pequena e humilde Itaocara. Cidades
maiores e com mais estrutura do que Itaocara mantem restrições mais severas e,
inclusive, no nível de "lockdown" (como Niterói). Não há dúvidas,
pois, sobre a probabilidade do direito e do perigo de dano no caso em análise:
os números comprovam os dois requisitos. Números que demonstram o aumento no
caso de doentes desproporcional à capacidade de atendimento médico da comarca
logo após a edição do ato normativo que flexibilizou as normas de
distanciamento social
E
em relação à possibilidade de controle do ato administrativo em evidência pelo
Poder Judiciário, tem-se que o ato emanado não é discricionário puro, ou seja,
depende de análise técnica e objetiva para sua edição, o que não foi observado,
conforme se vê em análise das justificativas apresentadas no próprio Decreto
que, por interpretação simples, seriam condizentes com medidas restritivas e
não liberatórias.
Como
dito, se há risco à saúde, à vida, não há margem de escolha ao administrador. A
decisão deve se dar sempre em favor da vida, ainda que no campo das
probabilidades, já que o próprio gestor optou por não adotar fundamentos
técnicos em sua decisão.
E,
por fim, ainda que se considere discricionário o ato em questão, é sabido que o
administrador, mesmo nestas hipóteses, se vincula aos fundamentos de decisão
escolhidos. E o gestor do réu escolheu por fundamentar o seu decreto em
diversos "considerandos" que devem ser, então, respeitados. E, se
assim o é, não é lícita a disposição de flexibilização das regras de
distanciamento social se o Decreto é integralmente fundamentado em situação negativa
e perigosa. Inclusive, ao que se sabe, é mantido na comarca o estado de
calamidade pública.
À
guisa de exemplificação, o Decreto fala em aglomeração e, ao cabo, libera toda
a atividade comercial, de 09h a 16h, mas restringe o funcionamento de bares e
restaurantes ao sistema de delivery. Mas é sabido que comércio gera
aglomeração. O ato administrativo não pode ser contraditório em si. O ato
reconhece a disseminação incontrolada da doença na região e, repitase, pela
importância, flexibiliza integralmente a atividade comercial, com pequena
restrição de horário ao que era existente no estado de normalidade.
Veja-se
que todos os esforços do Estado o são no sentido de salvaguardar a
coletividade. Aprovou-se, nesta semana, lei estadual que permite a realização
de barreiras sanitárias dentro do Estado e nas fronteiras estaduais.
Note-se
que o próprio Fórum da Comarca, que presta serviço essencial, por imposição das
instâncias mais altas da Justiça, e com a justificativa de proteção à saúde e
como contribuição à redução dos índices de contágio, está fechado.
Impõe-se,
pois, a sustação do Decreto de Itaocara nº 1839/2020, restabelecendo-se, por
consequência, os efeitos do Decreto de Itaocara nº 1831/2020, nos seguintes
termos:
"Art.
1º - Este Decreto prorroga medidas, anteriormente, adotadas e estabelece novas
medidas temporárias de prevenção ao contágio e de enfrentamento da emergência
em saúde pública de importância internacional, decorrente do novo Coronavírus,
vetor da COVID-19, bem como, reconhece a necessidade de manutenção da situação
de emergência no âmbito do Município de Itaocara RJ.
Art.
2º - De forma excepcional, com o único objetivo de resguardar o interesse da
coletividade na prevenção do contágio e no combate da propagação do Coronavírus
(COVID-19), diante de mortes já confirmadas e o aumento de pessoas
contaminadas, DETERMINO A SUSPENSÃO, pelo período de 15 dias, das seguintes
atividades:
O
comércio em geral em especial as atividades de atendimento ao público em bares,
ambulantes, restaurantes, lanchonetes, clubes, confecções, lojas em geral,
comércio varejista e estabelecimentos congêneres, permanecendo ativos somente
os serviços de entrega delivery que deverão adotar medidas de segurança para a
entrega de pedidos;
II
- Eventos de qualquer atividade com a presença de público, ainda que
previamente autorizadas, que envolve aglomeração de pessoas, tais como: evento
desportivo, show, salão de festa, casa de festa, reunião de qualquer natureza,
comício, carreata, passeata e afins;
III
- Atividades coletivas;
IV
- Utilização de praças e logradouros públicos, quadras esportivas e campos de
futebol para a prática de quaisquer atividades de lazer, assim como a montagem
e instalação de qualquer equipamento ou brinquedo de entretenimento;
V -
Visitas a pacientes diagnosticados com o COVID-19, internados na rede pública
ou privada de saúde;
VI
- Aulas, sem prejuízo da manutenção do calendário recomendado pelo Ministério
da Educação, nas unidades da rede pública e privada de ensino, inclusive nas
unidades de ensino superior;
VII
- Funcionamento de academia, centro de ginástica e estabelecimentos
similares.
Art.
3º - Fica autorizado em toda a extensão do Município o funcionamento de
supermercados e pequenos estabelecimentos, tais como: mercado de pequeno porte,
açougue, aviário, padaria, peixarias, hortifrutigranjeiros, quitandas e centros
de abastecimento de alimentos, loja de insumos agrícolas, medicamentos de uso
veterinários e alimentação para animais, distribuidora de gás, lojas de venda
de agua mineral, postos de combustíveis, demais estabelecimentos congêneres que
se destinam à venda de alimentos, bebidas, materiais de limpeza e higiene
pessoal, vedada a permanência continuada e a aglomeração de pessoas nesses
locais, devendo ser observado o rodízio de funcionário e limitado o número de
clientes no interior do estabelecimento.
Art.
4º - Fica autorizado o funcionamento de forma irrestrita de todos os serviços
de saúde, como hospitais, clínicas médicas, laboratórios e estabelecimentos
congêneres.
Art.
5º - Fica autorizado o funcionamento de comércio destinado a venda de material
de construção, ferragens e equipamento de proteção individual, vedada
aglomeração de pessoas no seu interior, sendo obrigatório para os funcionários
o uso de EPI - devendo ser franqueado aos clientes, álcool em gel para
higienização; Parágrafo Único - O funcionamento dos estabelecimentos
mencionados no art. 5º, está sendo autorizado em caráter excepcional, por essa
razão, fica estabelecido o horário de funcionamento de 07 hs às 16 hs, evitando
a circulação excessiva de pessoas - conforme orientação da Organização Mundial
de Saúde;
Art.
6º - Fica autorizado o funcionamento de padarias, supermercados, mercados,
açougues, hortifrutigranjeiros e quitandas até às 19 horas respeitando-se o
número mínimo de pessoas em seu interior, devendo ser franqueado aos clientes
álcool gel, para devida higienização.
Art.
7º - As pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços à população
em geral deverão observar as boas práticas recomendadas pela Organização
Mundial da Saúde e, ainda, realizar rotina de assepsia para desinfecção de
torneiras, maçanetas, banheiros e de suas dependências, além de disponibilizar
equipamento de proteção individual e antissépticos à base de álcool para uso do
público em geral.
Art.
8° - Para evitar a existência de filas fica mantido o horário normal de
funcionamento das instituições bancarias, casa lotérica e correios;
Art.
9º - Não será permitido qualquer comércio que funcione "meia-porta"
no intuito de burlar as determinações contidas neste Decreto, sujeitando o
infrator a responsabilização nas esferas administrativa, cível e criminal;
Art.
10 - As empresas de ônibus e transportes alternativos do Município ficam
proibidas de realizar excursões e fretamentos diversos dentro e fora do
Município.
Art.
11 - As empresas de transporte coletivo somente poderão funcionar com lotação
máxima de 30% de seus assentos, para que evite a proximidade das pessoas,
resguardando assim uma distância mínima de segurança, deverão também no
interior de seus veículos disponibilizar álcool em gel, além de adotar medidas
de segurança em benefício de seus funcionários;
Art.
12 - Todos aqueles que possuem suas atividades alcançadas pelo presente
Decreto, ficaram sujeitos à cassação do Alvará ou Licença para funcionamento,
no caso de descumprimento das normas estabelecidas, sem prejuízo das sanções
penais pelos CRIMES de desobediência e de infração de medida sanitária
preventiva, artigos 330 e 270 do Código Penal."
Por
tudo isso é que antecipo os efeitos da tutela ao final pretendida para sustar
os efeitos do decreto municipal nº 1839/2020, mantendo as restrições à abertura
do comércio determinada pelo Decreto Municipal de Itaocara nº 1831, de 05 de
abril de 2020, integralmente, a contar do dia 09 de maio de 2020. Deverá o
chefe do executivo conferir eficácia plena à presente medida, pena de
configuração de crime de desobediência, de fixação de multa diária, sem
prejuízo do crime de responsabilidade previsto no artigo 1º, inciso XV do DL nº
201/67.
Poderá
ser editada nova regulamentação pelo chefe do executivo, desde que fundamentada
em laudo assinado por profissional devidamente habilitado, comprovando a
inexistência de risco à saúde pública na adoção da política de abertura de todo
o comércio e quebra do distanciamento social; redução no caso de
contágios/contaminações na comarca e nas comarcas vizinhas, que são contíguas;
ou, por fim, normatização superior (Federal e Estadual) reconhecendo a melhora
no quadro geral apresentado.
Intime-se
e cite-se, para resposta, com a máxima urgência, ainda na data de hoje.
Itaocara,
08/05/2020.
Rodrigo Rocha de Jesus - Juiz Titular
Rodrigo Rocha de Jesus - Juiz Titular
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